不公平格式条款点评系列五：房屋领域不公平格式条款点评

       根据《“不公平格式条款”消费者认知及线索征集调查报告》，中国消费者协会邀请中消协律师团律师对消费者反映强烈的商品房买卖、租赁、装修、物业等相关领域不公平格式条款进行点评。具体如下：
　　一、出售方不能履行义务时，完全免除己方定金责任。
　　例如，在未签署正式预售协议前，若因出售方原因致使不能出售时，出售方不受任何约定约束，只需退还定金而不必附加利息或赔偿。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　依照法律规定，收受定金的一方不履行合同约定的义务时，除应当向支付方返还收到的定金外，还应向支付方赔偿定金数额相等的钱款，即双倍返还定金。该格式条款的规定完全规避了经营者不履约所应承担的法律责任，对购房者非常不公平，违反了法律规定。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
　　定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
　　第五百八十七条　债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
　　二、商品房买卖合同与广告宣传内容不符时，将“宣传视为要约邀请”规避责任。
　　例如，买受人在签订本合同时，经现场查看、查阅相关文件手续等方式已做全面细致了解，出卖人不存在虚假、误导性承诺、陈述，买受人自愿购买该物业。买受人在现场看到的样板房、宣传资料、楼盘广告等仅作为要约邀请，不作为出卖人向买受人交付房屋的合同依据，概以本合同内容为准。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　消费者在售楼处选购商品房时，开发商精心制作的销售手册、楼盘模型、样板房等销售广告和宣传资料会对消费者的购买决策产生重大影响，开发商在销售广告和宣传资料中对商品房及其附属设施作出说明和允诺，吸引消费者签约购买。根据法律规定，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约，开发商无权单方在合同中规定广告和宣传资料等不构成合同内容。当售房广告和宣传资料构成要约的，即使未写入合同，开发商也应履行相关义务，如未按约履行，则构成违约。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第四百七十二条　要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
　　（一）内容具体确定；
　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　第四百七十三条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
　　商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
　　三、出卖人享有最终解释权，排除对方权利，免除己方责任。
　　例如，出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等，除有特别说明的外，均仅供买受人购房参考，不得视为合同内容条款，出卖人享有最终解释权。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　格式条款应当公平确定双方的权利和义务，且在对格式条款有不同的理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。如果格式条款不合理地减轻格式条款提供方责任，排除或限制对方权利的，该条款无效。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第四百九十六条　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
　　第四百九十七条　有下列情形之一的，该格式条款无效：
　　（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
　　（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
　　（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
　　第四百九十八条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　《合同违法行为监督处理办法》
　　第十一条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
　　（四）解释格式条款的权利；
　　四、扩大不可抗力适用范围，为延期交房免责。
　　例如，因设计调整、气候变化等原因导致未按合同规定期限将商品房交付买受人使用的，出卖人不承担违约责任。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　该条款属于对不可抗力的滥用。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。设计调整、气候变化并非不可抗力，而是施工前应当充分考虑的因素，如果经营者因设计原因未能按期交房，应属违约，需要承担违约责任。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第一百八十条第二款
　　不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
　　《商品房销售管理办法》
　　第三十条房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。
　　因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。
　　五、房屋租赁期满后，限制消费者与房屋所有人直接交易。
　　例如，自租赁期满合同终止后三个月内，甲方（承租人）不得与该房屋的产权所有人自行成交，否则应向乙方（中介机构）交付月租金的200%作为赔偿。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　消费者通过中介机构与房屋所有人订立租赁合同，对于中介机构提供的订立合同的机会或提供的订立合同的媒介服务，已依约支付报酬，中介机构的合同目的已经实现。租赁期限届满合同终止后，消费者有权自行与房屋所有人直接协商再次订立租赁合同，不属于《民法典》第965条规定的利用中介机构提供的交易机会或媒介服务，绕开中介机构直接订立合同的情形，中介机构无权予以限制，更无权要求消费者支付报酬、违约金或赔偿损失。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第四百九十七条　有下列情形之一的，该格式条款无效：
　　（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
　　（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
　　（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
　　第九百六十五条　委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
　　《消费者权益保护法》
　　第二十六条第二款、第三款
　　经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
　　格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
　　六、装修施工存在问题，将材料费转嫁给消费者。
　　例如，装修施工期间属于甲方（消费者）购买材料由乙方（装修公司）施工的项目，如有因乙方施工造成质量问题，乙方负责保修期间的人工费用，材料由甲方负责。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　在装修过程中，因施工造成质量问题后，往往需要进行拆除部分或全部原装修材料进行重新施工。拆除过程中，原装修材料会遭到部分或者全部损坏。消费者自购材料属于其自身财产，因经营者施工质量不合格对消费者造成的损失应由经营者一并承担。该条款减轻了经营者应承担的责任，属于不公平格式条款。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第一千一百八十四条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。
　　第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
　　《消费者权益保护法》
　　第二十六条第二款、第三款
　　经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
　　格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
　　七、违约金的设定标准过低，经营者的违约成本较小。
　　例如，施工方违反合同约定出现工程逾期的，按照人民币20元每日向消费者支付违约金。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　违约金的设定应以弥补实际损失为原则，此处约定的违约金金额较低，明显无法弥补因无法及时入住导致的实际损失（如延长租赁期限、增加租赁成本等），涉嫌排除消费者主张违约责任的权利，减轻经营者赔偿责任。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
　　第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
　　八、将预付款视为定金或违约金，解除合同时不退款，加重消费者责任。
　　例如，甲方（消费者）除因不可抗力外，单方解除合同的，已支付预付款，乙方（经营者）不予退还；若由此对乙方造成损失的，甲方将承担乙方所有损失。
　　又如，甲方（消费者）如违约，甲方所交货款将作为违约金赔偿给乙方。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　预付款不是法律概念上的定金，合同条款中关于若消费者解除合同，已支付预付款不退的规定并不能适用“定金罚则”。经营者单方规定消费者解除合同时，不退已支付预付款或将所交货款作为违约金赔偿给经营者，属于加重消费者责任的不公平格式条款。此外，解除合同承担违约责任时，违约金不应超过合理数额。
　　（二）法律依据
　　《民法典》
　　第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
　　定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
　　第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
　　第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
　　九、物业公司收取管理费却不承担未尽到管理义务的民事责任。
　　例如，物业服务企业对本协议项下的车辆管理仅指对车辆行驶、停放秩序的管理，并不承担对车辆的保管义务，物业管理区域内发生的车辆毁损、灭失，财物被盗等财产损失，或人身伤亡事件的，由责任方承担刑事或民事责任，物业服务企业不承担责任。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　物业服务企业收取业主的车位费，应尽法定或约定的合理管理义务。该条款约定，物业服务企业对于物业管理区域内发生的车辆毁损灭失、财物被盗等财产损失或人身伤亡事件不承担任何合理责任，属于物业服务企业免除自身责任和法定义务。
　　（二）法律依据
　　《物业管理条例》
　　第三十五条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
　　第四十六条　物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。
　　十、在物业管理费外要求业主分摊公用费用，加大业主的责任。
　　例如，物业综合服务费不包括景观水系等公用能耗费用，景观水系运行的水、电费按实际耗费进行分摊。
　　点评意见：
　　（一）法律分析
　　物业管理区域应当包括景观等小区内的公用设施和场地，因此，物业管理区域内的绿化养护、园林水池喷泉等水、电费用，均应在物业管理服务费中列支，不应向业主额外分摊。
　　（二）法律依据
　　《物业管理条例》
　　第二条本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
　　《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　第二条　物业服务人违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。